컨설팅업자와 체결한 경매 컨설팅 계약의 효력 : 무효 (대법원 2016다242716,242723판결)

다음은 2018. 8. 1. 선고된 대법원 2016다242716,242723판결이다.

필자의 토지보상 실무 수강생 중에는 자연인으로 또는 법인을 설립하여 입찰자로서 경.공매에 참여하여 부동산을 낙찰받아 재테크를 하시는 분들이 상당한 바, 참고하시기 바란다.

1. 사실관계

가. 원고(=의뢰인)는 부동산 담보권 실행 경매절차(=이 사건 경매절차)에서 이 사건 부동산을 매수하기 위하여 2014. 5.경 부동산컨설팅업 등을 영위하는 피고(=컨설팅업자)와 부동산컨설팅계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

1) 원고는 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 한다(제1조).

2) 피고는 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅하고, 위 자료 이외의 사항에 대하여는 책임이 없으며, 피고는 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하고 그 결정에 대하여 피고는 책임이 없다(제5조).

3) 컨설팅 수수료는 제1조의 업무에 대한 용역제공의 대가로서 100,000,000원으로 한다(제7조).

4) 이 사건 컨설팅계약에 따른 목적물의 인도는 원고의 책임으로 피고가 협조하며, 이와 관련한 집행비용과 이사비 등 일체의 비용은 원고가 부담한다(제8조).

나. 이 사건 경매절차의 3차 매각기일 및 그 최저매각가격은 2014. 5.경 및 3,502,131,000원으로 예정되어 있었고, 피고는 이 사건 부동산의 매각물건명세서 등 자료를 분석하여 원고에게 4,500,000,000원을 입찰가격으로 제시하였다.

원고는 이 사건 경매절차의 3차 매각기일에서 4,027,000,000원으로 입찰 신청하려고 하였으나, 원고의 이사를 동행한 피고의 대표이사가 10,000,000원 증액을 요청하였고, 결국 원고는 4,037,800,000원으로 입찰 신청하여 최고가매수신고인으로 결정되었다. 당시 차순위 입찰가격은 3,851,210,000원이었다.

다. 그 후 피고는 원고에게 매각대금 지급을 위해 대출을 받을 목적으로 상담할 은행을 추천하였고, 아래와 같이 유치권 문제와 관련하여 정보제공, 자문 등의 용역을 제공하기도 하였다.

1) 피고는 경매채권자인 000새마을금고의 임원을 만나 ‘000새마을금고가 대출 당시 이 사건 부동산의 유치권자라고 주장하는 주식회사 **** 측으로부터 시설물 포기각서를 제출받았다.’는 등의 정보를 수집하였고, 이를 원고에게 제공하였다. 피고는 원고에게 이러한 자료를 제시하면서 유치권자와 법적 다툼이 있더라도 충분히 승산이 있다고 말하였다.

2) 원고는 2014. 8. 18. 피고의 대표이사에게 ****와 사이의 계약관계 일체를 위임하였고, 피고의 대표이사는 원고의 대리인 자격으로 ****측을 측을 만나 임대차계약 체결 등의 문제를 의논하였다.

3) 이후 피고는 원고에게 유치권부존재확인소송 등 법적인 조치를 취할 것을 권하기도 하고 ****와 협의할 것을 제안하기도 하는 등 원고가 이 사건 부동산을 온전히 인도받을 방안에 관하여 자문을 제공하였다.

라. 원고는 피고에게 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료로, 2014. 5. 29. 22,000,000원(부가가치세 포함), 2014. 9. 5. 22,000,000원(부가가치세 포함)을 각 지급하였다(합계 44,000,000원).

3. 법리

가. 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.

이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다(대법원 2004도6676판결).

또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고(대법원 2007도1039판결), 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다(대법원 2001도790판결).

나. 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.

법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.

다. 이러한 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다(대법원 2009다98843판결).

4. 결론 : 이 사건의 경우

피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 이 사건 부동산에 대한 경매사건의 매각물건명세서와 유치권 관련 서류를 토대로 권리분석업무를 수행하였고 이 사건 부동산의 매수와 유치권자에 대한 대항 여부에 관하여 법률적인 조언까지 하였다.

이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호에서 금지하고 있는 ‘법률상담 등의 법률사무’를 취급하는 내용으로 볼 수 있고, 법무사법 제2조 제1항 제5호의 ‘재산취득에 관한 상담’ 등을 내용으로 한다고도 볼 수 있다.

따라서 이 사건 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제74조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 행위를 내용으로 하는 계약으로서 반사회적 법률행위에 해당하므로 무효라고 보아야 한다.

5. 참고 : 만약 컨설팅업자가 변호사나 법무사라면

가. 컨설팅업자가 법무사이고, 법무사와 계약을 체결하여 컨설팅을 위임한 것이라면 : 원고(의뢰인)은 법무사보수표에서 정한 보수금을 초과하는 금액은 '무효'라는 취지의 주장을 할 여지가 있다. 실제로 이 사건의 제1심에서, 원고(의뢰인)이 피고(컨설팅업자)에게 그러한 주장을 하였다.

또한 아래 변호사 보수와 마찬가지로, 법무사보수표의 적용 여부와 관계없이, 신의칙상 감액을 주장할 여지도 있다.

나. 컨설팅업자가 변호사이고, 변호사와 계약을 체결하여 컨설팅을 위임한 것이라면 : 변호사보수에는 법무사보수표와 같은 제한이 없어므로, 실제 약정한 약정금을 지급하는게 원칙이지만, 대법원 판례는 오래전부터 변호사보수가 과다한 경우에는 "신의칙상 감액"을 하는 판결을 내놓고 있다.

6. 주의

가. 피고가 부동산컨설팅업에 대한 사업자등록을 필한 것과 적법하게 경매컨설팅 업무에 종사할 수 있느냐는, 전혀 별개이다.

⇒ 이 사건 1심에서, 피고는, 피고가 원고와 체결한 이 사건 컨설팅계약은 경매대행계약이 아닌 부동산컨설팅계약으로서 그 업무를 수행하는데 특별한 자격이 필요하지 않으므로 '유효'하다고 주장하였다.

즉, 피고는 이 사건 컨설팅계약이 '경매컨설팅'의 성격을 가진다면 변호사법/법무사법위반의 소지가 있다고 판단되어(=변호사나 법무사의 자격을 가진 자만이 하는 행위), 변호사나 법무사같은 자격이 없더라도 행할 수 있는 '부동산컨설팅'의 성격을 가진다고 주장하였다. 이러한 피고의 법률적 이론구성의 배경에는, 제주지방법원 2015가단5889판결과 같은 사안(=중개수수료를 초과하는 금전을 지급받기 위하여 '중개행위'가 아니라 '별개의 위임계약=부동산컨설팅'이라는 주장을 하였고, 법원이 이러한 주장을 받아들인 사건)에서 영향을 받은 것으로 보인다.

그런데, 이러한 계약서에 기재된 형식상의 문구('부동산'이나 '경매'냐)가 중요한 게 아니라 위임계약 및 이에 기하여 행한 사무의 내용이 중요하다.

나. 결론적으로, 부동산컨설팅업 사업자등록을 할 수 있다고 하여, 법무사법이나 변호사법에서 금지하는 행위(이 사건에서는 경매컨설팅)를 할 수 있는게 아니다(참고로, 변호사도 변호사법에서 금지하는 행위를 하지 못한다. 즉, 변호사도 변호사법위반죄로 처벌되는 사례도 있다). 즉, 사업자등록은 면책사유가 될 수 없다.

p. s. "사설 컨설팅업자는 '화장실 들어갈때와 나올때에 마음이 다르네.'라면서 의뢰인을 원망할 수도 있고, 다른 한편으로는, 내가 욕심(컨설팅 수수료)을 조금만 부릴 것이라면서 자책할 수도 있을 것이다. 경위와 어쨌든, 변호사법과 법무사법에서 금지하는 행위는 엄격하다. 혹자는 이를 단순히 법무사나 변호사의 '밥 그릇 챙기는 장벽'으로 치부할 수도 있지만, 그렇게 견고한 장벽을 쌓지 않는 한, 우리네 정서상 '브로커의 천국'이 될 수도 있을 것이다. 또한 어렵게 공부하여 그러한 자격을 취득한 전문직들의 노력과 전문지식을 쉽게 물거품으로 만드는 길을 열어주는 것이 될 것이다. 이러한 모습은 역으로도 보인다. 예컨대, 변호사라고 하더라도 중개사자격을 획득하지 않고서는 중개행위를 하지 못한다고 보지 않는가. 엄연히 다른 영역에서 다른 행위를 하는 자격증으로 보는 것이다. 결국 대법원 판결은 타당하다고 본다."