영업손실보상 중에서 폐업손실보상은 사실상 인정되지 않는다.
영업손실보상은, 근본적으로, 영업손실보상 요건을 충족하느냐가 관건이다.
만약 영업손실보상 요건을 충족하여, 영업손실보상이 인정될 경우에는, 추가적으로, 폐업보상이냐 휴업보상이냐가 문제된다.
실무에서는, 일반적으로 폐업손실보상액이 휴업손실보상액 보다 더 많기 때문에, 해당 영업손실이 폐업손실보상에 해당하느냐가 종종 문제된다.
관련 법령은 아래와 같다.
① 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다.
①공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 2년간의 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다. 이하 같다)에 영업용 고정자산ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다.
②제1항에 따른 영업의 폐지는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.
1. 영업장소 또는 배후지(당해 영업의 고객이 소재하는 지역을 말한다. 이하 같다)의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다. 이하 같다) 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우
2. 당해 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역안의 다른 장소에서는 당해 영업의 허가등을 받을 수 없는 경우
3. 도축장 등 악취 등이 심하여 인근주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 해당 영업소가 소재하고 있는 시ㆍ군ㆍ구 또는 인접하고 있는 시ㆍ군ㆍ구의 지역안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란하다고 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우
토지보상법시행규칙
①공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우의 영업손실은 휴업기간에 해당하는 영업이익과 영업장소 이전 후 발생하는 영업이익감소액에 다음 각호의 비용을 합한 금액으로 평가한다.
1. 휴업기간중의 영업용 자산에 대한 감가상각비ㆍ유지관리비와 휴업기간중에도 정상적으로 근무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용
2. 영업시설ㆍ원재료ㆍ제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액
3. 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소요되는 부대비용
② 제1항의 규정에 의한 휴업기간은 4개월 이내로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 실제 휴업기간으로 하되, 그 휴업기간은 2년을 초과할 수 없다.
1. 당해 공익사업을 위한 영업의 금지 또는 제한으로 인하여 4개월 이상의 기간동안 영업을 할 수 없는 경우
2. 영업시설의 규모가 크거나 이전에 고도의 정밀성을 요구하는 등 당해 영업의 고유한 특수성으로 인하여 4개월 이내에 다른 장소로 이전하는 것이 어렵다고 객관적으로 인정되는 경우
2. 영업의 폐지와 휴업의 판단기준(=영업의 이전가능성) ; 대법원 2000두1003판결
영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시ㆍ군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지의 여부에 달려 있다 할 것이고,
이러한 이전가능 여부는 법령상의 이전장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접 지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전장애사유 유무 등을 종합하여 판단함이 상당하다.
3. 폐업손실보상이 인정되는 사례는 극히 드물다(그나마 대부분 오래전 대법원 판결 등에서 가뭄에 콩 나듯이 확인될 뿐이다),
4. 실무에서는, 양돈장 같은 축산업의 경우에 축산오폐수, 악취, 소음 등으로 인해 지역주민들이 축사 신축을 반대하고 민원을 제출하는 등으로 인해 관할 지자체에서 축사의 신축허가를 꺼리는 경향이 있어서, 이러한 경우에 영업의 폐지를 인정할 것인가가 문제되는 정도이다.
⇒ 대법원 2004두14649판결 : 양돈시설이 악취, 해충 발생, 농경지 오염 등으로 인하여 민원발생이 잦고 민원이 있을 경우 양돈시설 개설이 사실상 곤란하다고 하더라도 민원의 해결 또는 인근 주민의 동의가 양돈시설 개설의 요건이 아니고, 관계 법령상의 요건을 갖출 경우 인접 시ㆍ군에서 양돈시설 설치허가를 받는 것이 불가능하다고는 보이지 않으며, 원고의 양돈시설 소재지 및 인접 시·군에 축사가 개설된 사례가 최근 들어 다수 있고 그 중에는 원고가 당초 개설했던 축사보다 대규모인 것도 있는 점에 비추어, 원고가 이 사건 양돈시설 소재지인 완주군이나 인접한 진안군에 양돈시설의 이전에 필요한 신청을 하였다가 그 신청이 거절되었다는 사정만으로는 다른 인접 시ㆍ군으로의 이전이 현저히 곤란하다고 단정하기 어렵다. 폐업보상 불인정.
⇒ 대법원 99두3645판결 : 인접 시·군 또는 구의 장에 대한 각 사실조회결과에 터잡아 인근 주민들의 반대가 있으면 사실상 양계장의 설치가 불가능하다고 인정한 것으로 보이나, 이들 사실조회결과는 인근 주민들의 반대가 있다면 양계장의 설치가 사실상 불가능할 수도 있다는 취지의 가정적인 내용에 불과할 뿐이고,
실제로 원고가 특정한 장소로 양계장을 이전하려 하였으나 인근 주민들의 반대가 있어 그 이전이 불가능하게 되었다거나, 인근 주민들이 이전을 반대하지 않을 만한 적절한 이전 장소를 찾는 것이 불가능하다는 내용은 아니므로, 그러한 사실조회결과에 의하여 바로 원고가 인접지역에서 양계장을 설치하는 것이 사실상 불가능하다고 단정할 수도 없다. 폐업보상 불인정.
⇒ 대법원 2002두8930판결 : 주민들의 반대 민원에는 환경관련법령이나 사회생활상 요구되는 수인한도와의 관계에서 정당한 주장으로 평가될 수 없는 것들도 있고 그러한 민원을 수용한다는 것은 곧 다른 국민의 권리와 정당한 이익을 제한하고 사회 발전에 역행하는 일이므로 주민들의 반대 민원이 있다는 이유만으로 곧 그 정당성을 따지지도 않은 채 이를 수용하여 이전이 사실상 불가능하다고 판단할 것은 아니다.
그러므로 인근 주민들의 수인한도와의 관계에서 반대 민원의 정당성 유무를 심리한 후 이 사건 양계장의 이전 가능 여부를 판단하였어야 한다. 집단민원의 정당성을 살펴보지 아니한 채 반대 민원의 가능성 혹은 그 제기만으로 곧 양계장 이전이 사실상 불가능하다고 판단하는 것은 잘못이다. 폐업보상 불인정.
5. 결국, 법률상 영업이전 장애사유로서, 해당 또는 인접 지자체의 조례 및 관련 법령에 의해, 가축사육이 제한되는지 여부를 살펴볼 필요가 있고, 만약 위의 해당/인접 지역 전부가 가축사육이 제한되는 지역이라면 그러한 조례 또는 관련 법령 그 자체에 의해, 영업의 폐지가 인정될 것이다. 한마디로 조례/법령상의 이전장애사유에 해당하느냐의 문제이다.